在一国的国内民商事仲裁（以下均简称为商事仲裁）实践中，当事人意思自治原则表现为双方约定以仲裁的形式解决将要发生或已经发生的民商事纠纷。然而，仲裁裁决作出后，如发生法定情形，仲裁裁决被撤销，原仲裁协议的效力如何？哪种后续救济措施是最恰当的？国际商事仲裁裁决（也称涉外商事仲裁裁决）能否被仲裁所在他国家的法院撤销或不予执行？上述问题在学界一直未能形成统一的认识，笔者拟从商事仲裁（包括国际商事仲裁）的学理的角度作进一步探究，为完善我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的相关规定提供若干参考意见。 

一、关于国内仲裁裁决被撤销后原仲裁协议的效力问题

仲裁裁决被撤销后，原仲裁协议的效力如何？后续救济方式为何？这是一个与仲裁协议的效力密切相关联的问题。目前，学界比较有代表性的观点是，仲裁裁决如果因某种原因被法院撤销或不予执行，有关当事人不能再依据原来的仲裁协议重新提起仲裁，因为仲裁解决争议的基本原则是“一个仲裁协议一轮仲裁程序，仲裁庭作出终局裁决后，当事人在仲裁协议之赋予仲裁员或仲裁庭解决纠纷的使命已经结束，整个案件的仲裁程序已经完成。除非当事人重新达成一项有效的商事仲裁协议，并依据该协议发动新的仲裁程序，否则，当事人不得再申请仲裁。我国《仲裁法》第9条第2款的规定体现了上述学术观点，上述观点的实质是，仲裁裁决被撤销后，当事人之间的仲裁协议也就失效了。 

笔者认为，这种观点值得商榷，仲裁裁决被撤销，原仲裁协议并不当然无效或失效，因而当事人重新申请仲裁的依据应是原仲裁协议，而不应是重新达成新的仲裁协议，相应的后续救济方式应是发回仲裁庭重审而不是根据重新达成的仲裁协议申请仲裁或向法院起诉。 

首先，仲裁裁决被撤销不应是原仲裁协议无效或失效的法定情形。仲裁协议的有效是与仲裁协议的无效相对应的概念，从世界多数国家的仲裁立法和国际公约（比如1958年《纽约公约》）对仲裁协议的有效要件的规定看，一个有效的仲裁协议必须具备以下几个条件。（一）具有合法的形式，即仲裁协议必须采用书面形式。（二）由合格的当事人签订。当事人必须具有行为能力，仲裁协议的签订者是有关商事法律关系的利害关系人或其合法的代理人。（三）有合法的内容。具体而言，仲裁协议内容不违背选择适用的法律和仲裁地国家法律体系中有关强制性的规定，不应与这两类国家的公共秩序相抵触；协议内容必须是经双方当事人平等协商，自愿达成，是双方的合意；约定仲裁的事项必须是仲裁地国家和仲裁裁决执行地国家的法律以及当事人选择适用的法律所允许采用仲裁方式处理的事项。不符合上述形式、主体、内容等方面条件的仲裁协议无效。仲裁协议的无效可以导致仲裁裁决的被撤销，但仲裁裁决的撤销并不是仲裁协议无效的原因。此外，从仲裁协议的有效、生效及失效之间的相互关系看，仲裁协议的有效是仲裁协议生效的前提条件，而仲裁协议的失效是与仲裁协议的生效相对应的概念。仲裁协议的失效，是指仲裁协议本来已经生效，产生法律规定的效力（比如排除诉讼、授予仲裁员处理争议的权力及推定默示接受有关仲裁规则等），但上述效力可能因某种原因而丧失。《德国民事诉讼法》（以下《民事诉讼法》均简称《民诉法》）第1033条、《日本民诉法》第793条、《瑞典仲裁法》第8条、第9条及第16条对仲裁协议的失效作了规定，比如，德、日两国《民诉法》和瑞典的《仲裁法》规定，除非当事人另有约定，在以下情形下，仲裁协议失效：（一）仲裁协议中选任的仲裁员死亡，或因其他原因出缺，或者拒绝担任仲裁人，或解除其订立的协议或无正当理由而拖延履行其职务；（二）仲裁人通知当事人，仲裁员之间表决票数相等；（三）双方当事人达成谅解；（四）法院已作判决；（五）仲裁裁决的期限届满；（六）仲裁员已经作出裁决。 

根据上述关于仲裁协议有效与无效、生效与失效的基本理论的阐释以及一些国家有关仲裁协议失效的立法规定，我们可以发现，仲裁裁决的撤销并不是仲裁协议失效或无效的原因或法定情形之一。英美法系、大陆法系多数国家的《仲裁法》或《民诉法》中没有诸如“仲裁裁决被撤销，原仲裁协议无效或失效”的规定或者有类似我国《仲裁法》第9条第2款可推断出仲裁协议无效或失效的规定。 

其次，我国《仲裁法》第9条第2款规定仲裁裁决的双方当事人都有权在仲裁裁决被撤销后向法院起诉，这在立法技术上不够严谨，且不合仲裁法学学理。因为仲裁裁决限于申请人申请仲裁的范围，在一方申请仲裁后，若另一方提出反请求，必须在《仲裁法》或《仲裁规则》规定的时限内向同一仲裁机构提出，否则就丧失提出反请求的权利。但没有提出仲裁反请求的当事人如果在仲裁裁决被撤销后，却起诉了对方当事人，人民法院若是受理，（在我国目前的审判实践中已经多次发生这种情形，法院不仅受理而且还作出了判决），则既有纵容未经过仲裁程序的当事人滥用诉权之嫌，又增加已提出仲裁申请并经过仲裁的一方当事人的讼累，不符合仲裁程序当事人意思自治原则，也不符合民事诉讼的公平和效率原则。 

再次，为解决上述问题，有人建议在我国《仲裁法》第9条第2款有关“裁决被人民法院依法裁定撤销或不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁”的规定之后，增加“原来提出仲裁申请或反请求的当事人，也可以向人民法院起诉”的内容。即使如此，也不能说提出过仲裁申请或反请求的当事人在仲裁裁决被撤销后，向人民法院起诉就是一条合适的后续救济途径。问题在于，我国《仲裁法》第9条第2款的规定不符合仲裁法学的学理，法院撤销仲裁裁决，并不意味着原仲裁协议的自然失效或无效。仲裁裁决的撤销并没有也不应改变双方当事人要求仲裁的意愿，原来的仲裁协议的效力依然存在，如果立法强行规定原来的仲裁协议失效，实际上是拒绝或改变当事人原先要求仲裁的意愿，干预了当事人仲裁的意愿，有违当事人意思自治原则。而且，从世界上绝大多数国家的国内《仲裁法》或《民诉法》关于法院撤销仲裁裁决的情形看，绝大部分是仲裁机构本身的疏忽而产生的程序上的不当，并非主要由当事人双方的原因造成的，因而，仲裁协议应当在当事人双方协商同意废除的条件下，才能令它失效。若因仲裁裁决被撤销而“剥夺”当事人的仲裁自治权，强令仲裁协议失效，反而期望当事人重新达成仲裁协议来申请仲裁，无异于“缘木求鱼”。因为在此情形下双方再重新达成仲裁协议的情形极其罕见，绝大多数当事人则会“依法”进入诉讼程序，势必增加诉讼成本，与当事人当初约定仲裁，迅速解决纠纷的愿望相违背。该款的立法意旨即为当事人提供“或裁或审”的救济手段与实际效果之间差距太大，属繁琐程序，不符合正当程序原则。 

最后，仲裁裁决被裁定撤销后，原仲裁协议并不当然失效，在有的国家的《民诉法》中已有明确的规定。比如1998年《德国民诉法典》第1059条第3款规定：“如无任何相反的因素，裁决的撤销应导致仲裁协议就争议事项而言重新有效。”由此可见，仲裁裁决的撤销，只是否定了仲裁程序中的不合法的成分，在当事人没有作特别约定的情况下，我们不能理解为仲裁裁决被撤销，原仲裁协议就自然失效。 

综上所述，笔者认为，《德国民诉法典》中有关仲裁裁决被撤销，仲裁协议依然有效的立法规定值得借鉴和参考。既然仲裁裁决的撤销并不导致仲裁协议的无效或失效，则仲裁协议对双方当事人以及仲裁庭均具有约束力，当事人在仲裁裁决被撤销后申请仲裁的依据就应为原仲裁协议（除非当事人双方一致协议废除原仲裁协议），而不是依据重新达成的新的仲裁协议申请仲裁或向法院起诉。因此，仲裁裁决被撤销后的最佳后续救济手段应为发回原仲裁庭重新仲裁。 

二、关于国际商事仲裁裁决能否被法院撤销或不予执行的问题

当事人如果不服国际商事仲裁裁决，能否向仲裁地法院起诉变更、提起上诉申请撤销或申请不予执行，这是一个很值得深入研究的问题。对这一问题，我国国际法学界、民诉法学界都有过热烈的讨论，集中起来主要有两种观点，第一种观点主张取消撤销程序；第二种观点主张设立撤销仲裁裁决程序仍是必要的。还有学者的观点更激进，认为“国际商事仲裁裁决不应是一裁终局的，应进一步参照、延伸《民诉法》第260条、第261条的精神，订立经涉外仲裁机构裁决的案件一律移送同级人民法院审查核实的条款。”关于对国际商事仲裁裁决申请不予执行，鉴于我国《仲裁法》第70条、第71条已经确认仲裁裁决被撤销或申请不予执行适用于国际商事仲裁裁决，有学者进一步认为，我国《民诉法》第261条在关于国际商事仲裁裁决的不予执行规定中的“重新申请仲裁”含有“重新达成书面协议进行仲裁”之意义，原仲裁协议不能作为重新申请仲裁的依据，这一问题在立法上已经得到解决。 

笔者认为，国际商事仲裁裁决不应被撤销或不予执行。具体理由如下。 

首先，绝大多数国家的《民诉法》或国际常设商事仲裁委员会仲裁规则都规定仲裁裁决是终局的，当事人不得向法院提起诉讼。例如，1998年《德国民诉法典》第1055条规定：“仲裁裁决是终局的，对当事人具有相当于法院判决的拘束力。”《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第32条第2款规定：“裁决应以书面为之，并应是终局的和对双方当事人具有约束力。双方有承担立即履行的义务。”1997年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第27条第1款、1997年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第28条第8款和我国的两个涉外仲裁规则的规定与上述规定相同。 

其次，关于当事人对仲裁裁决不服，能否提起上诉或请求司法复审及其他追诉措施，多数国家的国际商事仲裁机构的仲裁规则，比如1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第26条第9款、1994年《意大利仲裁协会国际仲裁规则》第30条第3款、1997年《比利时国内及国际仲裁研究与实务中心规则》第32条和1998年《国际商会仲裁规则》第28条第6、7款等都有如下规定或类似规定，即“所有裁决均是终局并对当事人有拘束力，同意按照本规则仲裁，当事人即承诺立即和无拖延履行裁决，且在当事人可以有效放弃其权利的范围内，不可撤回地放弃了向任何国家或其它司法机构提出任何形式的上诉或再审或其他追诉权利。” 

尽管在能否撤销国际两事仲裁裁决问题上，《联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法》第34条规定了在仲裁协议无效、仲裁程序问题或遗漏裁判等情况下当事人可以申请撤销仲裁裁决，也确有极少数国家的仲裁立法比如《法国民诉法典》第1481条、第1482条规定，当事人对仲裁裁决不服的，可以提起上诉。但这并不代表国际上这方面仲裁立法的主流，目前世界上几乎所有著名的国际商事仲裁机构的仲裁规则都没有选择适用《联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法》第34条的规定，而是一致规定仲裁裁决作出后不得起诉或上诉，选择仲裁即视为放弃了其他救济方式。仲裁实践中，大陆法系国家法院对仲裁裁决基本上采取不干预做法，无论是事实问题还是法律问题都可由仲裁员决定。即便是仲裁员明显错误裁决，法院也不能推翻。特别值得一提的是，一些国家的立法甚至允许当事人以协议方式排除法院对仲裁裁决进行撤销的司法审查，换言之，法院对裁决的这种司法审查并非绝对的。例如，1989年1月1日起生效的《瑞士联邦国际私法典》第192条第1款规定：“各方当事人在瑞士均无住所、惯常居所或营业设施的，他们可以通过仲裁协议中的明示声明或其后的书面协议，排除所有的撤销程序，或者将该程序限制于第190条第2款所列理由中的一个或几个。”显然，在满足两项条件的情况下，瑞士法律允许当事人彻底排除法院撤销裁决的司法管辖权，即使第190条第2款所列举的程序性事项也允许不受制于法院的司法审查。 

再次，多数国家的国际商事仲裁机构的仲裁规则之所以大都规定当事人对国际商事仲裁裁决不得再向法院起诉或提出上诉，不得变更撤销，是由国际商事仲裁的特殊属性决定的。一国的国内商事仲裁裁决的是一国国内平等主体的当事人之间发生的民商事争议，在仲裁程序运作尚不规范的情形下，仲裁裁决要受到一国法院的监督（尽管主要是程序上的监督）。监督或制约的方式就是在某些情形下由法院对仲裁裁决是否能被撤销行使权力，也即一国的国内商事仲裁裁决不是真正的“一裁终审”。而一裁终审已是世界上绝大多数国家的国际商事仲裁机构仲裁规则关于国际商事仲裁的效力的基石，无论是国际常设商事仲裁机构还是临时仲裁机构仲裁，仲裁的主体、客体、或者标的具有涉外性，仲裁机构都为不依附于任何国家行政机关、司法机关的民间组织，具有完全的独立性，它不仅不应受到一国法院的监督或干预，而且应得到一国法院在保全、承认和执行等方面的支持。国际商事纠纷的当事人选择一国的国际商事仲裁机构仲裁，当然希望该国的国际商事仲裁机构裁决的案件不受任何一国法院（特别是该仲裁机构所在地国的法院）的干预。否则，难以保证一国的国际商事仲裁机构的独立的法律地位和公正性。而且，世界上著名的国际商事仲裁机构（包括我国的两个涉外仲裁机构）的仲裁规则的规定本身就是一套完善的程序规则，在仲裁实践中一直严格按程序运作。由于严格按仲裁规则规定的程序运作符合当事人双方对国际民商事纠纷主动要求仲裁的要求和利益，有利于国际商事合同的争议的迅速解决，保障了国际经济贸易的顺利发展。 

正如著名的国际商事仲裁专家范登伯格 （Albert van den Berg)在考察各国的成文法及案例后得出的结论：“当前国际上有一种趋势，即当事人总是试图将一项国际商事仲裁裁决予以撤销，但在绝大多数国家这种试图的成功是鲜有所闻的。” 

另外，对仲裁裁决（包括国际商事仲裁裁决）采用不予执行的方式予以监督不科学。就国内仲裁裁决而言，在已有国内仲裁裁决“撤销制度”的情形下，又规定“不予执行制度”（如我国《民诉法》就是这样规定的），会导致“不予执行”成为变相的“撤销”，而事实上采用撤销国内仲裁裁决这一种方式已足以解决“不予执行”存在的问题了。 

就国际商事仲裁裁决而言，“不予执行”在1958年《纽约公约》第5条中被表述为“拒绝承认和执行仲裁裁决”，它仅适用于法院对外国仲裁裁决的司法审查而非对本国国际商事仲裁裁决的监督。而且，“不予执行”国际商事仲裁裁决明显与国际商事仲裁裁决一裁终审的基本原则相悖，国际商事仲裁裁决一旦作出，除具有既判力外，还具有执行力和程序的终结力，除对裁决作补充、变更和解释外，不得变更。 

总之，以“不予执行”来对一国自身的仲裁裁决（无论是一国国内仲裁裁决还是国际商事仲裁裁决）进行司法监督并不符合“不予执行”制度的本身含义，使司法监督实践常常陷于矛盾和冲突之中，这种方式明显不可取。 

三、我国相关法律规定存在的问题及修改建议

在仲裁裁决的监督方面，笔者认为，除前述我国《仲裁法》第9条第2款和《民诉法》第260条第1款关于涉外仲裁裁决不予执行的规定不科学外，《民诉法》第261条及《仲裁法》第9条第2款、第70条、第71条的规定本身不周严，且与两个涉外仲裁规则的有关规定相冲突，有待进一步修改。 

首先，关于仲裁裁决被撤销后的救济，《民诉法》第261条规定中的“根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁”中的“书面仲裁协议”并没有明确为双方重新达成的书面仲裁协议，从该条的字面含义解释，应为原仲裁协议，而《仲裁法》第9条第2款中明确规定为重新达成的仲裁协议，原仲裁协议作废，两者的规定相互冲突。 

其次，我国《仲裁法》第70条、第71条关于涉外仲裁裁决的撤销或不予执行，规定只要符合《民诉法》第260条第1款的规定，就可以撤销或不予执行，而根据我国涉外《仲裁规则》第60条的规定，仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力，除遗漏裁判或书写、打印或类似错误由仲裁庭补充裁决或作更正外，任何一方均不得向法院起诉或向其他机构提出变更仲裁裁决的请求，两者的规定相抵触。对《民诉法》第261条中有关“双方达成的书面协议重新申请仲裁”的规定，实践中有人理解为根据原仲裁协议申请仲裁或向法院起诉；另有很多人理解为双方重新达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁或可以向法院起诉。笔者认为，无论如何解释，我国《民诉法》第261条的规定不科学。一方面，如果其中的“书面协议”理解为原仲裁协议，则在原仲裁协议有效的情况下，该条后半部分还赋予当事人同时还可以向人民法院起诉的权利，实际上又否定了原仲裁协议的效力。另一方面，如果理解为重新达成仲裁协议申请仲裁，一者这是对该款所作的扩大解释，该款本身并没有表述这种含义，二者在我国《民诉法》并没有对我国的国际商事仲裁裁决能否被撤销作规定的情况下，《仲裁法》第70条、第71条却规定在符合《民诉法》第260条第1款规定的条件下可以撤销涉外仲裁裁决，这样理解和适用有悖于国际商事仲裁法学的一裁终审的原则。为了避免司法程序的干预以及程序上的拖延和损耗，当今世界著名的国际商事仲裁机构的仲裁规则均不赞成一国法院对国际商事仲裁裁决进行干预，不赋予仲裁案件双方当事人撤销权或上诉权，这也是当事人仲裁意思自治原则的必然结果，符合各国设立国际民商事仲裁机构的宗旨、当事人申请仲裁的初衷以及保护当事人的商业秘密的需要。虽然我国的涉外商事仲裁规则关于国际商事仲裁裁决的效力以及能否撤销的规定与国际上的通行做法一致，但根据我国《仲裁法》“涉外仲裁的特别规定”的规定，涉外仲裁规则没有规定的，适用《仲裁法》的规定，这样，根据《仲裁法》第70条、第71条的规定，我国国际商事仲裁裁决可以被撤销或不予执行。出现上述冲突的原因在于，一方面，《民诉法》和《仲裁法》的立法在前，而两个涉外商事仲裁规则的立法在后，在制定《民诉法》和《仲裁法》时，理论上的准备还不够充分；另一方面，国际商事仲裁在当时的情况下还不太多，上述理论上的问题与实践中的冲突还表现不突出。随着中国的经济贸易和涉外仲裁体制与世界上其他著名的国际商事仲裁机构的仲裁规则的趋同化和日益融合，我国《民诉法》、《仲裁法》和两个涉外仲裁委员会仲裁规则之间的规定的冲突愈发明显且明显滞后于国际商事仲裁的实践。 

综上所述，笔者提出如下修改意见。（一）在国内商事仲裁方面，鉴于我国国内仲裁裁决被裁定撤销后，原仲裁协议对争议事项有约束力，发回仲裁庭重审是最科学的后续救济方式，因此，《仲裁法》第9条第2款可修改为：“裁决被人民法院裁定撤销的，由人民法院发回原仲裁庭重审，重审裁决为终审裁决，国际商事仲裁裁决除外。”（二）在国际商事仲裁方面，我国现行的《民诉法》和《仲裁法》中规定可撤销或不予执行我国涉外仲裁机构的仲裁裁决，实际上束缚了我们自己的手脚，有我国国际商事仲裁机构不严格按仲裁规则规定的程序办案之嫌（尽管我国国际商事仲裁规则对仲裁的程序作了明确的规定，事实上运作相当规范），无疑有损我国的涉外仲裁委员会的仲裁声誉，弊远大于利，为避免实践中出现对《民诉法》、《仲裁法》与涉外仲裁规则的有关条文的不正确的理解和法律适用上产生的冲突，建议：将《民诉法》第260条、第261条和《仲裁法》第70条、第71条予以删除；将我国《仲裁法》中的“涉外仲裁的特别规定”与涉外仲裁委员会的《仲裁规则》合而为一，制定一部统一的国际商事仲裁法。